Obi verliert Farbstreit: Farbe Orange steht nicht exklusiv für Baumarktkette ObiObi kann keinen marken­recht­lichen Schutz der Farbe Orange beanspruchen

Die Parteien betreiben Baumarktketten. Die Markeninhaberin ist Inhaberin einer im Jahr 2010 für Einzel­han­dels­dienst­leis­tungen im Bereich von Bau- und Heimwer­ker­ar­tikeln angemeldeten abstrakten Farbmarke im Farbton Orange. Die Eintragung der Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register erfolgte auf der Grundlage eines von der Marke­n­in­ha­berhin vorgelegten demoskopischen Gutachtens als sogenannte verkehrs­durch­ge­setzte Marke. Die Antrag­stel­le­rinnen haben die Löschung der Marke beantragt. Sie sind der Ansicht, das Zeichen verfüge nicht über die für einen Schutz als Marke erforderliche Unter­schei­dungskraft, weil es nicht auf ein bestimmtes Unternehmen hinweise.

Das DPMA hat den Löschungs­an­trägen stattgegeben. Das Bunde­s­pa­tent­gericht hat die dagegen gerichtete Beschwerde der Markeninhaberin zurückgewiesen.

Mit ihrer vom Bunde­s­pa­tent­gericht zugelassenen Rechts­be­schwerde verfolgt die Markeninhaberin ihren Antrag auf Zurückweisung der Löschungs­anträge weiter.

Die Rechts­be­schwerde der Markeninhaberin hat keinen Erfolg. Das Bunde­s­pa­tent­gericht hat zu Recht angenommen, dass der Eintragung der angegriffenen Marke das Schutzhindernis ihrer fehlenden Unter­schei­dungskraft entgegensteht.

Abstrakten Farbmarken fehlt im Allgemeinen die für die Eintragung erforderliche Unter­schei­dungskraft, weil Verbraucher aus der Farbe eines Produkts regelmäßig nicht auf die Herkunft der Ware oder der erbrachten Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen schließen. Es sind keine besonderen Umstände ersichtlich, aufgrund derer der angegriffenen Marke eine originäre Unter­schei­dungskraft zuzumessen sein könnte. Der angesprochene Verkehr ist nicht daran gewöhnt, dass für Einzel­han­dels­dienst­leis­tungen im Bereich von Bau- und Heimwer­ker­ar­tikeln Farben als Kennzeich­nungs­mittel verwendet werden.

Das Eintra­gungs­hin­dernis der fehlenden originären Unter­schei­dungskraft der angegriffenen Marke ist nicht im Wege der Verkehrs­durch­setzung im Sinne von § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden worden.

Das Bunde­s­pa­tent­gericht hat zu Recht angenommen, dass die angegriffene Marke im Zeitpunkt ihrer Anmeldung im Jahr 2010 nicht infolge ihrer Benutzung Unter­schei­dungskraft erlangt hatte. Aus dem im Eintra­gungs­ver­fahren vorgelegten demoskopischen Gutachten aus dem Jahr 2012 ergibt sich ein - für die Annahme der Verkehrs­durch­setzung nicht ausreichender - Zuordnungsgrad von lediglich 45,6 % in der Gesamt­be­völ­kerung. Bei Einzel­han­dels­dienst­leis­tungen im Bereich von Bau- und Heimwer­ker­ar­tikeln zählt die Gesamt­be­völ­kerung zum angesprochenen Verkehr, weil es sich um Waren des Massenkonsums handelt, an denen bei jedem Verbraucher ein Bedarf entstehen kann. Auch in der Gesamtschau mit den von der Markeninhaberin vorgetragenen Umständen zu Dauer und Umfang der damaligen Markennutzung ist die Annahme der Verkehrs­durch­setzung nicht gerechtfertigt.

Das Bunde­s­pa­tent­gericht hat weiter zu Recht angenommen, dass auch für den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im Januar 2025 eine Verkehrs­durch­setzung nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden kann. Das von der Markeninhaberin vorgelegte demoskopische Gutachten aus dem Jahr 2020, das zu einem Zuordnungsgrad von 49,6 % in der Gesamt­be­völ­kerung gelangt, reicht zum Beweis nicht aus. Die Antrag­stel­le­rinnen haben gegenbeweislich ein demoskopisches Gutachten aus dem Jahr 2021 vorgelegt, das zu einem Zuordnungsgrad von 30 % gelangt. Das Bunde­s­pa­tent­gericht hat es ohne Rechtsfehler für ausgeschlossen gehalten, dass der geringere Zuordnungsgrad auf methodische Mängel des Gegengutachtens zurückzuführen ist. Es hat ebenfalls rechts­feh­lerfrei angenommen, dass die danach bestehenden Zweifel an der Verkehrs­durch­setzung der angegriffenen Marke im Januar 2025 durch die von der Markeninhaberin vorgetragenen Umstände zu Dauer und Umfang der Markennutzung nicht ausgeräumt werden. Das Bunde­s­pa­tent­gericht musste nicht von Amts wegen ein gerichtliches demoskopisches Gutachten zur Frage der Verkehrs­durch­setzung einholen.